ISSQN E PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO

Vencido o estudo do ICMS, é hora passar ao exame do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza -ISSQN, também denominado simplesmente Imposto Sobre Serviços -ISS, o qual encontra-se genericamente previsto no art. 156, III, da Constituição Federal, onde se estipula que: “Compete aos municípios instituir impostos sobre serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar”.

Como se pode notar, os Municípios são os entes federativos competentes para instituir o ISSQN, sempre com observância do estabelecido no Código Tributário Nacional – CTN (Lei n.º 5172/1976), bem como Lei Complementar n.º 116/2003.

No que toca ao fato gerador de tal tributo, cumpre aduzir que o mesmo vai incidir sempre que houver a prestação de um serviço, uma obrigação de fazer ou um esforço humano, sendo oportuno salientar que as obrigações de dar caracterizam figura jurídica distinta da prestação de serviço e jamais constituirão fato gerador do tributo em discussão. Assim, a mera contratação não é suficiente para a incidência do imposto, fato que ocorrerá apenas com a efetiva realização de um serviço, parcial ou integralmente.

As hipóteses de incidência do ISSQN estão enumeradas na lista anexa à Lei Complementar 116/2003 e, conforme disciplina o caput do seu artigo 1º, gerarão a obrigação tributária independentemente do nome que se dê ao serviço prestado (§ 4º do art. 1º), ou do local em que tenha ocorrido a execução (§1º do art. 1º).

Além disso, de acordo com o disposto no art. 1º, § 3º, da referida Lei Complementar, o ISSQN incide sobre os serviços prestados mediante a utilização de bens e serviços públicos explorados economicamente sob autorização, permissão ou concessão, com o pagamento de tarifa, preço ou pedágio pelo usuário final do serviço. Este dispositivo deve ser interpretado no sentido de que a incidência do ISSQN não é afastada pelo fato de serem os serviços prestados mediante concessão, permissão ou autorização dos Poderes Públicos, o que não implica em negar vigência a isenção porventura existente em relação aos mesmos.

Já o § 2º do art. 1º estabelece a impossibilidade de incidência concomitante do ISSQN e do ICMS, que são reciprocamente excludentes, determinando que: “Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias”.

O inciso I, do § 2º, do art. 7º, da LC 106/2003 dispõe que não se incluem na base de cálculo do tributo os materiais fornecidos para a realização dos serviços de que tratam os supra transcritos itens 7.02 e 7.05, assim solucionando antiga controvérsia.

Feitas as breves considerações teóricas abordaremos dois exemplos que geram bastante polêmica na lida do dia-a-dia.

O primeiro, trata da retenção do ISSQN realizada nos serviços prestados em que o imposto seja devido no local da prestação do serviço, de acordo com os incisos I ao XXII, artigo 3º, da Lei Complementar nº 116/03, nos casos em que os serviços são prestados em local diferente (outro município) do estabelecimento prestador (sede, filial, escritório).

Nesse caso, a empresa prestadora de serviço deve manter cópia da Lei Municipal de cada município em que exerce as suas atividades, objetivando conhecer a legislação específica para a emissão da Nota Fiscal com retenção ou não. Deve observar também se a retenção exigida pelo município está relacionada com os serviços constantes os incisos I ao XXII, art.3º, LC 116/03, pois poderá pagar indevidamente o ISSQN no município onde se localiza a sede da empresa e o imposto ser devido no local da execução do serviço.
Ademais, a empresa que contrata o serviço também deve ficar atenta aos casos em que é obrigatória a retenção do ISSQN, bem como manter cópia da Lei Municipal em que está estabelecida, a fim de acompanhar a legislação de seu município, pois caso não faça a retenção é obrigada a efetuar o recolhimento do imposto com juros e multas.

Saliente-se que nas hipóteses de serviços prestados por ME ou EPP, o tomador do serviço deverá reter o valor do ISSQN de acordo com a legislação do município onde estiver localizado, sendo este valor devidamente deduzido do montante a ser recolhido na parcela do Simples Nacional correspondente.

Caso Prático:
A Empresa “A”, situada no município de Rio Branco e optante pelo Simples Nacional, prestou serviços sujeitos ao ISSQN à Empresa “B”, situada no município de Porto Velho, pelo valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), os quais foram tributados à alíquota de 5% (cinco por cento).

Assim, teremos:
O prestador dos serviços (Empresa A) emitirá documento fiscal ao tomador no valor de R$ 5.000,00 e destacará nos campos específicos a base de cálculo (R$ 5.000,00) e o valor do ISSQN devido (R$ 5.000,00 X 5% = R$ 250,00).

Considerando que a legislação municipal de Rio Branco menciona a necessidade da retenção do ISSQN devido, ainda que a prestadora não tenha efetuado tal destaque, fica o tomador (Empresa B) obrigado a reter e recolher o ISSQN, gerando à prestadora dos serviços (Empresa A) um crédito que, quando segregada a receita como sujeita a retenção na fonte, não será considerado pelo aplicativo do cálculo o percentual do ISSQN no cômputo do valor devido do Simples Nacional.

O Segundo exemplo é no ramo da construção civil, e vem causando desconforto ao empresariado, que muitas vezes não sabe qual imposto deve recolher. O problema é na área da competência tributária determinada pela Constituição de 1988.
A construtora civil A, sediada e prestando serviço em Rio Branco, compra cimento e ferragens para obra que está realizando, em São Paulo da fábrica B, para empregar na obra que está executando. Nesse contexto estaria a construtora civil obrigada ao recolhimento do ICMS ou até mesmo ao recolhimento da diferença de alíquota?

O Superior Tribunal de Justiça tem firmado uma posição pouco contestada no sentido de que: ”As empresas de construção civil não são contribuintes do ICMS, salvo nas situações que produzam bens e com eles pratiquem atos de mercância diferentes da sua real atividade, como a pura venda desses bens a terceiros; nunca quando adquirem mercadorias e as utilizam como insumos em suas obras. 2 - Há de se qualificar a construção civil como atividade de pertinência exclusiva a serviços, pelo que 'as pessoas (naturais ou jurídicas) que promoverem a sua execução sujeitar-se-ão exclusivamente à incidência de ISS, em razão de que quaisquer bens necessários a essa atividade (como máquinas, equipamentos, ativo fixo, materiais, peças, etc.) não devem ser tipificados como mercadorias sujeitas a tributo estadual" (José Eduardo Soares de Melo, in 'Construção Civil - ISS ou ICMS?', in RDT 69, pg. 253, Malheiros) (REsp 595.773/MT Primeira Turma, Ministro Luiz Fux)

Disso conclui-se que não há a incidência de ICMS quando as construtoras adquirem os produtos para empregarem na sua atividade fim, tampouco a diferença de alíquota, vez que sua atividade está sujeita à incidência de ISSQN.

Para arrematar, pode-se dizer que, por meio das simples medidas apresentadas, fica notória a possibilidade de economia no pagamento de tributos através de um conhecimento acerca dos Impostos sobre Serviços de Qualquer Natureza.