EVASÃO FISCAL E ELISÃO FISCAL

Ultrapassado o estudo dos conceitos básicos necessários para o êxito de um bom planejamento tributário, é importante passar à análise da distinção entre evasão (sonegação) fiscal e elisão fiscal (planejamento tributário), vez que há uma sensível distinção entre ambos, que, não raras vezes, confunde o planejamento tributário lícito com a sonegação criminosa.

Neste caminho, segundo o Dicionário Aurélio, pode-se mencionar que o termo “evasão” tem a mesma significação de desviar, evitar, escapar, fugir e eludir (evitar ou escapar com destreza; furtar-se com habilidade ou astúcia).

No jargão especificamente jurídico, é possível asseverar que evasão fiscal é o ato ilegítimo que tem por desígnio evitar a tributação, ou seja, é um artifício doloso do qual se vale o agente para subtrair suprimir, reduzir ou retardar a obrigação tributária.

Assim, a evasão consiste em utilizar procedimentos que violem diretamente a lei ou o regulamento fiscal, tudo com o objetivo final de minorar o peso da tributação, sendo, aliás, uma fraude imperdoável porque o contribuinte burla conscientemente a legislação.

São casos típicos de evasão a falta de emissão de nota fiscal, a emissão de nota fiscal "calçada" (primeira via com um valor diferente das vias arquivadas na contabilidade), os lançamentos contábeis de despesas inexistentes etc.

Se evasão é sempre fraudulenta, a elisão fiscal (planejamento tributário) é uma categoria lógica de reflexão, uma maneira de designar esquematicamente as técnicas destinando-as a contornar ou evitar a aplicação das leis tributárias, tudo com o objetivo de pagar menos tributos.

Em outras palavras, é pertinente afirmar que a elisão é um conjunto de meios empregados por dado contribuinte, autorizados ou não proibidos pela lei, ou seja, trata-se de ação legal praticada com o fim de evitar a incidência tributária ou diminuir o tributo, antes do surgimento da situação definida em lei.

Esta breve exposição confirma que a diferença entre os conceitos apresentados são quase que imperceptíveis. No entanto, pode-se trazer ao lume alguns caracteres capazes de distinguir melhor evasão e elisão fiscais.

Uma primeira maneira de diferenciá-los dá-se através dos meios empregados pelo contribuinte, eis que a elisão, de um lado, tem sua atuação ordenada com a utilização de meios legais, ao menos formalmente lícitos, enquanto que na evasão atuam os meios ilícitos e fraudulentos. Isto é, na fraude, a distorção ocorre no momento da incidência tributária, ou após sua ocorrência, ao passo que na elisão o indivíduo atua sobre a mesma realidade, mas, de alguma forma, impede que ela se realize, transformando ou evitando o fato gerador do tributo. Na elisão, em suma, o ato ou negócio é engenhosamente revestido pelo agente com outra forma jurídica, alternativa à originariamente pretendida, com resultados econômicos análogos, mas não descrita ou tipificada na lei como pressuposto da incidência do tributo.

Ao lado da distinção pelos meios, procura-se também diferenciar os conceitos pela cronologia do ato, posto que há uma diferença temporal entre a evasão fraudulenta e a elisão lícita.

Assim, se o ato destinado a evitar, reduzir ou retardar o pagamento do tributo foi praticado antes da ocorrência do fato gerador do tributo, caracteriza-se a elisão. Entretanto, se o ato se deu posteriormente, dá-se a evasão, ou seja, o aproveitamento do planejamento tributário, para ser lícito, deve contar sempre, segundo essa distinção, com o elemento temporal, ou seja, deve ocorrer antes do surgimento da obrigação tributária. Desta forma, por exemplo, ao invés de uma empresa distribuir mercadorias para todo o Brasil de um Estado que tenha tributação do ICMS mais elevada, pode escolher previamente fazer esta distribuição a partir de outro Estado, com alíquota mais baixa. Isto é, planejou a operação de forma a pagar menos tributo.

Finalmente, aclarados os conceitos de evasão e elisão fiscais, insta arrematar dizendo que o estudo desses conceitos deve sempre ser analisado sob a ótica da liberdade que dispõe o contribuinte, protegido pelo Princípio da Legalidade, para organizar seus negócios da forma tributariamente mais econômica, sendo certo que, quando a elisão é tratada de forma genérica e com possibilidade de desconsiderar atos lícitos, corre sérios riscos de questionamento jurídicos e de grandes disputas nos tribunais, pois a lei, conforme preconiza Kelsen, "não comporia apenas uma interpretação, a única possível, a verdadeira, senão várias alternativas."